Использование отмененной судом экспертизы

Лаборатория экспертных Исследований

Использование отмененной судом экспертизы

Статья посвящена практике применения нового для российской правовой системы внесудебного экспертного исследования – «нотариальной экспертизе».

«Нотариальная экспертиза» – это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом нотариусом, в целях обеспечения доказательств, необходимых в случае возникновения дела в судах или административных органах.

Правовой основой для подготовки материала стали нормы Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы законодательства о нотариате), Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Уголовного кодекса Российской Федерации.

Информация, содержащаяся в статье предназначена для практического применения юристами, адвокатами и гражданами при защите своих прав и законных интересов.

Что такое «нотариальная экспертиза»?

«Нотариальная экспертиза» является новым способом внесудебного получения заключения эксперта по постановлению нотариуса, использование которого в качестве доказательства прямо допускает гражданское и арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации при разрешении споров.

«Нотариальная экспертиза» это экспертиза назначаемая нотариусом в порядке обеспечения доказательств, необходимых в случае возникновения дела в судах или административных органах (ст. 103 Основ законодательства о нотариате).

Нотариус выносит постановление о назначении экспертизы по просьбе гражданина или его законного представителя в порядке обеспечения доказательствами, необходимыми в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление экспертизы впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Судебно-следственная практика показывает, что назначение внесудебной «нотариальной экспертизы» имеет ряд преимуществ перед экспертизами, проводимыми в рамках предварительного расследования или рассмотрения дела в суде. Эти преимущества в следующем:

  • оказание оперативной и квалифицированной помощи физическим и юридическим лицам в обеспечении заключением эксперта «будущих» судебных или административных разбирательств через нотариуса
  • проведение экспертизы в случаях, не терпящих отлагательства (например, когда имеется угроза утраты, уничтожения или непредставления объектов судебной экспертизы без которой невозможно будет установить истины по делу)
  • результаты исследования оформляются в виде экспертизы, а не «заключения специалиста», «справки специалиста», «акта экспертного исследования», «отчёта оценщика» или ещё каких-либо непроцессуальных форм использования специальных знаний
  • является полноценным доказательством в суде не противоречащим гражданскому, арбитражному, административному и уголовному законодательству
  • отсутствие необходимости заявлять ходатайство о назначении экспертизы перед судом или следственным органом. Ходатайство не даёт полной гарантии, что экспертиза будет назначена в конкретном экспертном учреждении и с необходимыми вопросами
  • отсутствие ограничений со стороны суда, органов предварительного расследования, иных заинтересованных лиц в количестве и формулировках поставленных перед экспертом вопросов
  • отсутствие необходимости согласовывать со следственными органами и судом экспертную организацию, в которой будет проводиться экспертиза
  • использование нотариального заключения эксперта в переговорах с потенциальным ответчиком в качестве доказательства его вины и склонения к мировому соглашению в Вашу пользу
  • выбор момента представления заключения эксперта в суд по вашему усмотрению

При назначении экспертизы нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства (ч. 2 ст. 103 Основ законодательства о нотариате).

Нотариус извещает о времени и месте назначения экспертизы стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (ч. 3 ст. 103 Основ законодательства о нотариате).

Законодательство о нотариате разрешает назначать экспертизу без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (ч. 4 ст. 103 Основ законодательства о нотариате).

Приведем примеры ситуаций, требующих назначения экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательствами, необходимыми в случае возникновения дела в суде или административном органе:

  • для фиксации состояния предмета, явления или события (например, документирование факта неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации; состояния дорожного полотна, ставшего причиной повреждения транспортного средства и прочее)
  • для определения суммы ущерба (например, жилого помещения пострадавшего от затопления)
  • для определения стоимости предметов, документов, ценных бумаг, механизмов, строений при колебаниях рыночной цены на эти объекты и прочее

Доказательственное значение «нотариальной экспертизы»

Заключение эксперта, выполненное по постановлению нотариуса в отличие от иных внесудебных специальных исследований (заключения специалиста, акта экспертного исследования или отчета оценщика), обладает полным набором признаков доказательства:

  • этот вид доказательства прямо предусмотрен Законом (ст. 103 Основ законодательства о нотариате, ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ)
  • назначается экспертиза уполномоченным органом (нотариусом) (ч. 1 ст. 103 Основ законодательства о нотариате)
  • при назначении экспертизы нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации (ч. 2 ст. 103 Основ законодательства о нотариате)
  • эксперт предупреждается нотариусом об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 307 УК РФ (ч. 6 ст. 103 Основ законодательства о нотариате)
  • форма и содержание заключения эксперта соответствует Федеральному закону от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»

Прямое указание на процессуальное применение «нотариальной экспертизы» как доказательства отражено в ч. 5 ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ.

Статья 61 ГПК РФ «Основания для освобождения от доказывания»

«5.

Обстоятельства, подтверждённые нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьёй 186 настоящего Кодекса, или не установлено существенное нарушение порядка совершения нотариального действия» (часть 5 введена Федеральным законом от 29.12.2014 г. № 457-ФЗ).

Статья 69 АПК РФ «Основания освобождения от доказывания»

«5.

Обстоятельства, подтверждённые нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьёй 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении» (часть 5 введена Федеральным законом от 29.12.2015 г. № 391-ФЗ).

Гарантией достоверности изложенных выводов в заключении эксперта, выполненном по постановлению нотариуса, является предупреждение нотариусом эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

В силу требований ч. 6 ст.

103 Основ законодательства о нотариате «нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения».

Порядок действий при назначении «нотариальной экспертизы»

Порядок назначения не сложен и не перегружен количеством документов необходимых для назначения и проведения Экспертизы. Все необходимые документы для назначения «нотариальной экспертизы» прилагаются в виде образцов к данной статье.

Порядок назначения «нотариальной экспертизы» следующий:

  1. Обращение к нотариусу с документом, удостоверяющим личность, с данными эксперта и (или) экспертной организации, проектами вопросов для назначения «нотариальной» экспертизы
  2. Составление заявления о проведении экспертизы у нотариуса (по форме нотариуса)
  3. Оплата заявителем денежных средств за совершение нотариальных действий
  4. Внесение нотариусом постановления о назначении экспертизы (судебный аналог определения суда)
  5. Направление постановления о назначении экспертизы в экспертную организацию
  6. Заключение Договора между заявителем и экспертной организацией и оплата услуг по выполнению «нотариальной экспертизы»
  7. Разъяснение нотариусом эксперту его прав и обязанностей и предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, либо делегирование этих полномочий руководителю экспертной организации
  8. Проведение исследования по постановлению нотариуса и оформление Заключения эксперта (полный аналог судебной экспертизы)
  9. Направление заключения эксперта в адрес нотариуса, назначившего экспертизу
  10. Выдача заключения эксперта заявителю

Возможные проблемы при назначении «нотариальной экспертизы»

Команда АНО «ЛэИ» провела анкетирование нотариусов г. Москвы, результаты которого оказались весьма не радужными. Большинство нотариусов отказывается выполнять данное нотариальное действие. Ответы сводились к следующему

  1. В заявлении гражданина о назначении экспертизы нотариусом отсутствуют основания, предусмотренные ч. 1 ст. 102 Основ законодательства о нотариате: «…нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным»
  2. Согласно 103 Основ законодательства о нотариате, нотариус должен известить «о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц…». При этом Закон не запрещает назначение экспертизы в случае их неявки (ч. 3 ст. 103). Кроме того, нотариус при обеспечении доказательств может не извещать одну из сторон или заинтересованных лиц в случаях не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (ч. 4 ст. 103)

Мы предлагаем Вам образцы документов, необходимые для организации и проведения «нотариальной экспертизы» (идентифицирующие сведения в документах вымышленные)

Использованные нормативные правовые акты

  1. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 г. № 4462-1) Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»
  2. Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»

Источник: http://www.expert-proof.ru/articles/notarialnaya_expertiza

7 процессуальных ошибок при назначении судебной экспертизы

Использование отмененной судом экспертизы

Андрей Комиссаров

Руководитель коллегии адвокатов “Комиссаров и партнеры”, адвокат (адвокатская палата Санкт-Петербурга)

специально для ГАРАНТ.РУ

Заключение эксперта – один из источников сведений, на основании которых суд устанавливает факты, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Как и любое другое доказательство, оно будет иметь юридическую силу при условии, что получено с соблюдением закона.

В этой колонке я рассмотрю ошибки, которые допускаются судом при назначении экспертизы в гражданском процессе и возможности их предупреждения во избежание затягивания сроков для рассмотрения дела, признания заключения эксперта недопустимым доказательством, а также увеличения расходов по делу.

 

Порядок назначения экспертизы

Процедура назначения экспертизы в гражданском процессе регламентируется ст. 79-80 Гражданского процессуального кодекса.

Назначение судебной экспертизы осуществляется судом по собственной инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в процессе. В ряде дел, таких как дела о признании гражданина недееспособным, проведение экспертизы является обязательным процессуальным действием (ст. 283 ГПК РФ).

Экспертиза может быть назначена как на стадии подготовки к судебному разбирательству, так в и процессе самого судебного разбирательства.

Поводом для проведения экспертизы является возникновение в деле вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, и для разрешения которых недостаточно опросить в судебном заседании специалиста. Назначение экспертизы должно быть обоснованным.

Перед вынесением определения о назначении экспертизы суд:

  • устанавливает факты, для подтверждения которых необходимо проведение экспертизы;
  • определяется с видом экспертизы;
  • выбирает судебно-экспертное учреждение или эксперта (экспертов);
  • рассматривает ходатайства об отводе экспертов, если таковые имеются;
  • формулирует круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта;
  • обозначает дату назначения экспертизы и дату, не позднее которой заключение должно быть составлено и направлено экспертом в суд;
  • решает вопрос о предоставлении эксперту материалов и документов для сравнительного исследования, особые условия обращения с ними, если это необходимо;
  • определяет за чей счет должна быть проведена экспертиза.

Выбор эксперта и определение круга вопросов осуществляются судом с учетом мнения участников процесса. Отклоняя вопросы, предложенные стороной по делу, суд обязан мотивировать свое решение.

определения о назначении экспертизы должно соответствовать требованиям ст. 80, ст. 225 ГПК РФ.

Эксперт предупреждается судом или руководителем судебно-экспертного учреждения об ответственности, предусмотренной ст. 307 Уголовного кодекса.

Далее, суд имеет право воспользоваться правом, представленным ст. 216 ГПК РФ, и приостановить производство по делу.

Ошибки в судебной практике

Анализ правоприменительной практики в этом вопросе приведен в Обзоре судебной практики по применению законодательства, регулирующего назначение и проведение экспертизы по гражданским делам, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14 декабря 2011 года (далее – Обзор). Изучение обобщений, проведенных на уровне верховных судов субъектов РФ, показывает, что Обзор сохраняет актуальность и в настоящий момент. Приведем типичные ошибки судов при назначении экспертизы.

Не указано наименование вида экспертизы. В отдельных случаях вместо названия экспертизы суды указывали ожидаемые от исследования результаты. Так, в одном определении экспертиза была названа: “судебная экспертиза по определению рыночной стоимости заложенного имущества”. Назначаются несуществующие виды экспертиз.

Перечень возможных видов судебных экспертиз содержится в Приказе Минюста России от 27 декабря 2012 г.

№ 237 “Об утверждении Перечня родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России, и Перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России”.

Неверно определен вид экспертизы. Судом на разрешение эксперта поставлены вопросы, на которые не могли быть получены ответы в результате указанного в определении вида экспертизы.

Неверно указан тип экспертизы (повторная или дополнительная). Повторная экспертиза согласно ст. 87 ГПК РФ, ст. 20 Федерального закона от 31 мая 2001 г.

№ 73-ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации” назначается судом, когда есть основания сомневаться в объективности и обоснованности заключения эксперта.

Дополнительная экспертиза, как правило, имеет место быть при выявлении неясности, неточности, неполноте выводов эксперта. Эта ошибка может повлечь неверное решение вопроса о том, возможно ли поручение этой же экспертизы тому же эксперту.

Не определены даты проведения экспертизы и даты предоставления суду заключения эксперта.

При определении сроков судьи руководствуются Методическими рекомендациями по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской федерации, утв.

приказом Минюста России от 20 декабря 2002 года № 346, а также сложившейся практикой по срокам проведенных ранее экспертиз. Отсутствие конкретной даты в определении о назначении экспертизы также приводит к неопределенности, и как следствие затягиванию процесса во времени.

Ошибочный выбор экспертного учреждения или эксперта. Не всегда предварительно выяснялась возможность конкретного экспертного учреждения провести необходимые вид экспертизы, наличие соответствующей материально-технической базы или условий для проведения экспертизы.

Не составлялся протокол судебного заседания или составлялся с нарушением ст. 228 ГПК РФ. Обязанность суда – составлять протокол при проведении каждого отдельного процессуального действия.

Применительно к назначению экспертизы в протоколе подлежат обязательному отражению: лицо, ходатайствующее о назначении экспертизы, сведения о разъяснении прав участникам процесса и последствий уклонения от экспертизы, данные о представление сторонами вопросов для исследования, обсуждений выбора эксперта, заявления отводу эксперта.

На разрешение экспертам ставились вопросы правового характера. Например, разрешение такие вопросов, как: “Соответствовали ли действия истца и ответчика перед столкновением ПДД, и если нет, то какие пункты ПДД были нарушены?” или “Нуждается ли данный гражданин в установлении опеки?” относится к компетенции суда, и ставить их перед экспертом считается недопустимым.

В большинстве из перечисленных нарушений определение о назначении судебной экспертизы и материалы для ее проведения возвращаются из экспертного учреждения без исполнения обратно в суд для уточнения соответствующих пунктов. Данное обстоятельство приводит к затягиванию сроков разрешения дела по существу.

Возможности участников процесса

Ошибкой со стороны участников процесса является пассивное поведение в процессе и предоставление решений всех вопросов, касающихся назначения экспертизы, на откуп суду и другой стороне по делу.

Важно ясно представлять возможности того или иного вида экспертизы и результаты, которые она может дать. В ходатайстве о назначении экспертизы необходимо обосновать ее назначение и указать конкретный факт, для установления которого требуется специальные знания.

Предложенные на разрешение эксперта вопросы должны быть конкретны, понятны, корректно сформулированы и последовательны. Для этого можно воспользоваться специальной литературой или проконсультироваться со специалистом.

Предлагая суду эксперта, желательно предварительно провести мониторинг уже проведенных ранее аналогичных судебных экспертиз и экспертов, работающих в нужной сфере, и предоставить суду информацию об экспертном учреждении или данные эксперта (экспертов) с указанием сведений об их компетентности, стаже эксперта, сроков, за которые он проведет экспертизу, и стоимость его услуг.

При назначении экспертизы по инициативе суда также важно активно пользоваться предоставленными сторонам процессуальными правами, контролировать внесение соответствующих замечаний в протокол судебного заседания и знакомиться с вынесенным определением о назначении экспертизы.

Последнее приобретает особое значение в связи с тем, что формально законодатель дает возможность принесения частной жалобы на определение суда о назначении экспертизы только в отношении вопросов, связанных с судебными расходами (ст. 104 ГПК РФ), а также приостановлении производства по делу (ст. 218 ГПК РФ).

Это мотивируется тем, что определение суда о назначении экспертизы само по себе не исключает возможность дальнейшего движения дела и в соответствии со ст. 331 ГПК РФ частные жалобы на определения суда такого рода не подаются. Возможность обжалования определения отсутствует и в ст. 80 ГПК РФ, касающейся непосредственно определения суда о назначении экспертизы.

Право оспорить выбор суда в отношении эксперта и круга вопросов процессуальное законодательство не предоставляет. В случае вынесения неблагоприятного решения возможно включить свои доводы в аппеляционную жалобу, воспользовавшись правом, указанным в п. 3 ст. 331 ГПК РФ.

Источник: https://www.garant.ru/ia/opinion/author/komissarov/1228643/

Рфцсэ // стандартизация и сертификация

Использование отмененной судом экспертизы

Суды и следователи чаще обращаются к негосударственным судебным экспертам и (или) в негосударственные судебно-экспертные организации с определениями или постановлениями о назначении судебных экспертиз.

Если в государственных судебно-экспертных учреждениях проводится обязательная оценка компетентности экспертов и организован контроль за сроками и качеством производства судебных экспертиз, то критерии оценки компетентности иных сведущих лиц, способы определения достоверности используемых ими методических материалов и их научной обоснованности законодательно не закреплены.

Пробелы правового регулирования деятельности негосударственных судебных экспертов во многом обуславливают низкое качество проводимых этими лицами судебных экспертиз, что зачатую приводит к возрастанию количества повторных и дополнительных экспертиз, а также увеличению сроков судопроизводства в целом.

Например, в судебно-экспертных учреждениях системы Минюста России повторные экспертизы после негосударственных судебных экспертов в большинстве случаев завершаются с противоположными выводами.

Очевидно, что данная ситуация значительно удлиняет сроки рассмотрения дел и увеличивает внеплановую загрузку государственных судебно-экспертных учреждений.

В связи с этим в ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России была разработана и зарегистрирована в установленном порядке «Система добровольной сертификации методического обеспечения судебной экспертизы» (далее – Система) (РОСС RU.B175.04ОЭ00 от 02.03.2005).

Система предназначена для проведения независимой квалифицированной оценки и подтверждения соответствия требованиям Системы как методического обеспечения судебной экспертизы, так и компетентности судебных экспертов в рамках конкретной экспертной специальности.

ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России определен Росстандартом как руководящий орган Системы и орган по сертификации. Порядок деятельности Системы определяется Правилами функционирования системы добровольной сертификации. Заявителями на сертификацию могут быть юридические или физические лица.

В рамках Системы проводятся работы:

  • по оценке и подтверждению компетентности судебных экспертов в использовании методических материалов, методов и средств производства судебной экспертизы в рамках определенной экспертной специальности;
  • по испытанию и выдаче рекомендаций по использованию в экспертной практике методических материалов, образовательных программ по экспертным специальностям, методов и средств производства судебной экспертизы.

Опыт функционирования Системы показал, что большое значение при определении степени компетентности судебного эксперта имеет базовое высшее профильное образование. В связи с этим принято решение об утверждении Перечня специальностей высшего профильного образования, необходимых для сертификации в Системе добровольной сертификации методического обеспечения судебной экспертизы.

С 2005 года в Системе выдано около 2000 сертификатов, подтверждающих компетентность негосударственных судебных экспертов.

Для регистрации выданных, приостановленных и отмененных сертификатов и, соответственно, организационно-методических документов Системы создан единый Реестр, который ведется документально; его электронная версия (в формате DОС) размещена в сети Интернет.

Как показывает практика, обеспечение открытого доступа судебно-следственных органов к сведениям о сертифицированных экспертах оказывает существенную помощь при выборе негосударственного судебного эксперта и оценке его профессиональных качеств.

В рамках Системы предусмотрен инспекционный контроль компетентности судебных экспертов, сертифицированных в Системе. Инспекционный контроль в соответствии с Правилами Системы (п. 5.13) осуществляется в отношении сертифицированных экспертов с периодичностью, установленной по результатам сертификации. По результатам инспекционного контроля принимается одно из следующих решений:

  • подтверждение сертификата соответствия;
  • приостановление действия сертификата соответствия;
  • досрочное прекращение действия сертификата соответствия.

Деятельность Системы фактически стала весомым гарантом контроля компетентности негосударственных судебных экспертов, что позволяет минимизировать возможные экспертные ошибки, оказывает значительное влияние на снижение общих сроков судопроизводства, способствует реализации принципа состязательности сторон на высокопрофессиональной основе и получению негосударственными судебными экспертами научно обоснованных, объективных, всесторонних и полных экспертных выводов.

Источник: http://www.sudexpert.ru/sertification/

Новые правила: о суде и экспертизе, назначаемой нотариусом

Использование отмененной судом экспертизы

Обсуждаемая тема, конечно, носит злободневный характер.

Более того, внесенные изменения в законодательство и, соответственно, придание преюдициальной силы нотариальному акту по обеспечению доказательств – это, в каком-то смысле потрясение основ и невероятное изменение традиции, действовавшей в неизменном виде по крайней мере более пятидесяти лет в нашем законодательстве, соответствующие положения были закреплены еще в ГПК РСФСР в 1964 году.

Не обсуждая сейчас такие вопросы, как обоснованность внесенного изменения, соответствие его иным законодательным актам и другие, чисто теоретические юридические аспекты, остановлюсь на практических последствиях и на том, как себя вести в кардинально изменившейся правовой ситуации.

Предварительно хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что, во-первых, данное нововведение не такое уж новое, аналогичные изменения было внесены в ГПК РФ ровно год назад, однако они не привлекли достойного внимания экспертного сообщества, поскольку удельный вес имеющих серьезное значение споров с привлечением экспертов в сфере строительства в судах общей юрисдикции крайне мало и они носят отчетливо бытовой характер.

Во-вторых, этим изменениям корреспондируют изменения и в главный закон для нотариусов – в Основы законодательства РФ о нотариате.

Если ранее нотариус был вправе принимать меры по обеспечению доказательств только до того момента, пока не возбуждено соответствующее производстве в суде, то теперь эта норма отменена, и, следовательно, нотариус вправе применять меры обеспечения доказательств и после того, как возбуждено дело в суде, т.е. во время судебного разбирательства. Это, несомненно, существенно расширяет полномочия и сферу приложения сил нотариуса в различного рода спорах, где возникает потребность в услугах сведущего лица, сиречь, эксперта. А с точки зрения интересов главных участников возможных споров в сфере строительства – фактическая легализация так называемой внесудебной экспертизы.

Вспомним, что суды по-разному относятся к так называемым внесудебным экспертизам, то есть тем экспертизам, которые в ходе рассмотрения возникшего спора в суде, заказчик и/или подрядчик на свой страх и риск назначают (заказывают) и затем представляют суду в качестве судебного доказательства.

Далеко не редки случаи, когда суды вообще не признают заключения таких экспертиз в качестве доказательств мотивируя это нарушением установленного законом порядка их назначения и проведения.

В большинстве же случаев такие экспертизы судами принимаются и рассматриваются в качестве одного из доказательств по делу, но все же чисто психологически суды склонны более доверять тем экспертизам, которые проведены по назначению суда.

Теперь, если экспертиза назначения нотариусом, суду будет некуда деваться и придется ее признать в качестве доказательства, да и не просто доказательства, а доказательства, обладающего преюдициальной силой, т.е. бесспорного!

Это означает, что ни суд, ни лица, участвующие в деле, не имеют права (!) даже обсуждать такое доказательство, возражать против него, вызывать эксперта для того, чтобы задать ему вопросы по существу проведенного экспертного исследования и т.д. Единственный путь бороться с таким доказательством – путь обжалования нотариального акта, на основании которого данное доказательство получено.

А это означает необходимость инициации отдельного судебного процесса, поскольку обжаловать действия нотариуса возможно лишь в порядке, установленном главой 37 ГПК РФ, что требует соответственно инициации и проведения самостоятельного судебного процесса в суде общей юрисдикции.

Это предельно усложняет и крайне затягивает рассмотрение первичного спора по существу, поскольку наверняка, при инициации процесса обжалования заключения эксперта, полученного в порядке назначенной нотариусом экспертизы, заинтересованная сторона обратится к суду с ходатайством о приостановлении производства по делу и у суда не будет иного выхода, как либо процесс действительно приостановить, либо отложить рассмотрение спора до окончания производства по обжалованию нотариального акта.

Обсуждаемые изменения в действующее процессуальное законодательство носят существенный характер и должны быть восприняты участниками строительной деятельности (кстати, и не только строительной) со всей внимательностью.

Такое нововведение представляет определенные преимущества нападающей стороне, т.е. той, которая является инициатором проведения внесудебной экспертизы по назначению нотариуса.

Вместе с тем, грамотные и выверенные в правовом отношении действия стороны обороняющейся, т.е. поставленной перед фактом назначения такой экспертизы, могут серьезно противостоять нападающей стороне, вплоть до опровержения ее позиции. Это, однако, тема другого разговора.

Сергей Комарицкий, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права и процесса РАСХиГС

Источник: https://ardexpert.ru/article/5432

8 вопросов, на которые защитник должен найти ответы при работе с экспертным заключением

Использование отмененной судом экспертизы

Экспертное заключение – одно из важнейших доказательств в суде. Об этом должны помнить стороны, участвующие в судебном процессе. Особое внимание этому виду доказательства должны уделять защитники.

Это значит, что адвокаты должны руководствоваться определённой методикой работы с заключениями экспертов, правильно оценивать их достоверность, то есть устанавливать их соответствие и действительности.

Существуют два способа оценки научной достоверности заключения эксперта (адвокаты должны использовать их в сочетании):

  1. анализ условий и методов проведенных исследований;
  2. сопоставление выводов экспертов с другими доказательствами, содержащими сведения о предмете исследования, то есть анализ заключения эксперта в частной системе доказательств.

Использование двух этих способов подразумевает поиск ответов на восемь вопросов.

1. Компетентен ли эксперт? Правомочен ли отвечать на поставленные вопросы? Не было ли фальсифицировано заключение?

Большинство судебных экспертиз в России проводят специально подготовленные эксперты. Как правило, это – сотрудники государственных учреждений судебной экспертизы. При изучении заключения экспертизы защитнику необходимо в первую очередь обращать внимание на компетентность эксперта.

Как это выяснить? Эти данные адвокат может почерпнуть из вводной части заключения.

Пример из судебной практики

Гражданина А. признали виновным в том, что, находясь в состоянии алкогольного опьянения, в процессе возникшей с потерпевшим Б. ссоры на почве личных неприязненных отношений, он умышленно нанес удары руками и ногами в различные части тела потерпевшего.

Потерпевший в результате получил легкие телесные повреждения в виде ссадин и кровоподтеков на лице и подмышечной области справа, а также у него возникла субдуральная гематома височно-теменной области, которая относится к тяжким телесным повреждениям, что привело к смерти потерпевшего.

В основу обвинительного приговора суд положил заключение судебно-медицинской экспертизы. При этом суд в приговоре указал, что «компетентность эксперта К. и его заключение у суда сомнений не вызывает».

Защитник подал надзорную жалобу, в которой поставил под сомнение это утверждение суда и указал, что суд не учел, что К. судмедэкспертом не является и никогда им не был, а являлся хирургом ЦРБ.

Указанное обстоятельство, по мнению защиты, имело большое значение. Надзорная инстанция согласилась с мнением защиты, и приговор по делу С.

был отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение и впоследствии по делу вынесен оправдательный приговор.

Правомочен ли эксперт отвечать на поставленные перед ним вопросы?

Другая разновидность некомпетентности эксперта вытекает еще и из неправомерных вопросов к эксперту, когда тот не только неправомочен отвечать на конкретный вопрос, но и попросту некомпетентен в этой области.

Пример из судебной практики

В описанном выше деле следователем был поставлен вопрос: мог ли потерпевший нормально жить и мыслить после получения черепно-мозговой травмы? Судебно-медицинский эксперт ответил на поставленный вопрос следователя, хотя ответ на данный вопрос выходил за пределы компетенции судмедэксперта и требовал привлечения экспертов других специальностей. Защита обратила внимание в надзорной жалобе на это обстоятельство, что послужило одним из оснований для отмены приговора.

К некомпетентности также можно отнести фальсификацию в области экспертизы.

Например, следователь напечатал от имени несуществующего эксперта «заключение» с категорическим выводом, в котором указано, что «след пальца на месте происшествия оставлен обвиняемым».

Под выводами он изобразил подпись эксперта и предъявил обвиняемому, в результате чего тот сознался в преступлении. А тем временем, след пальца, хотя и изымали с места происшествия, невозможно было идентифицировать.

2. Предупреждали ли эксперта об ответственности?

Защитник должен убедиться, что эксперта предупредили об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, о чем говорит и подписка (ст. 57 УПК РФ).

На практике это простое и легко выполнимое требование закона выполняется далеко не всегда.

Пример из судебной практики

По делу А., осужденной по приговору Пермского областного суда к 8 годам лишения свободы за организацию убийства своего мужа, была проведена СМЭ трупа гр-на А-на. Однако в нарушение закона судебно-медицинский эксперт не предупреждался об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, и у него об этом не отбиралась подписка.

Верховный Суд РФ согласился с этими доводами защиты и отменил приговор, направив дело на новое рассмотрение.

Практика показывает, что по дополнительным экспертизам (чаще всего СМЭ) экспертов, проводящих исследование, почему-то не предупреждают об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ и им не разъясняют требования ст. 57 УПК РФ.

3. Были ли подвергнуты исследованию подлинные объекты?

Защитник должен убедиться, что исследованию подвергнуты те самые объекты, которые изъяты с места происшествия, что не произошло смешения вещественных доказательств с образцами и т. п.

Как это сделать? Следует сопоставить индивидуальные признаки вещественных доказательств в протоколах их изъятия, осмотра с описанием объектов исследования в заключении эксперта.

Пример из судебной практики

Гражданина В. признали виновным в незаконном приобретении с целью сбыта наркотических средств в крупных размерах и в совершении контрабанды. Находясь в г. Санкт-Петербурге, куда прибыл из Латвии, В. приобрел наркотическое средство «марихуану» в количестве 2853,8 гр у неустановленного лица.

Приобретенное наркотическое средство он спрятал в запасном автомобильном колесе управляемого им по доверенности автомобиля, а 5,3 гр «марихуаны» – в аптечке, находящейся в салоне автомобиля.

Чтобы перевезти «марихуану» в Латвию он прибыл на автомобиле на таможенный пункт «Лудонка» Пыталовской таможни, где скрыл от работников таможенной службы наличие у него предметов, запрещенных к вывозу – наркотических средств, не задекларировав и не предъявив их таможенному наряду.

При осмотре автомобиля в тот же день работниками таможни «марихуана» в количестве 6,3 гр была обнаружена и изъята, а при проведении дополнительного осмотра автомобиля была обнаружена и изъята «марихуана» в количестве 2847,5 гр, спрятанная в запасном колесе автомобиля. Признавая В.

виновным в совершении указанных преступлений, суд в приговоре сослался на заключения проведенных по делу двух химических экспертиз, согласно которым вещество растительного происхождения, изъятое в машине В., весом 6,3 гр и 2847,5 гр, является наркотическим средством – «марихуаной».

При этом ссылка на это доказательство была сделана при отсутствии достоверных данных о том, что предметом исследования эксперта действительно явилось вещество, изъятое из автомобиля, которым управлял В.

Так, согласно акту таможенного досмотра «растительное вещество, изъятое из автомобильной аптечки в салоне автомобиля В., находилось в стеклянной баночке емкостью 100 мл.

Баночка была упакована и опечатана пломбой ТК-01908». О наличии этой пломбы на упаковке указано и в акте о взвешивании указанного вещества.

На экспертизу же вещество доставлено «в аптечном флаконе», причем емкостью не 100 мл, как указано ранее, а 50 мл.

«Сверток, в котором находился флакон с веществом, был опломбирован пломбой ТК-91920», а не ТК-01908, как ранее. Обнаруженное в запасном колесе в автомобиле В. растительное вещество весом 3287,36 гр.

, согласно протоколу осмотра, «было упаковано в целлофановый мешок, который был опечатан пломбой ТК-01920». На экспертизу же вещество доставлено «в мешке из ткани типа «камуфляж». Мешок затянут металлической нитью и опломбирован пломбой ТК-01920.

Чистый вес вещества без упаковки составил 2847,5 гр.».

Несмотря на существенное различие в описании упаковок, в которых находилось вещество, изъятое в автомашине В., а также существенное расхождение в весе изъятого вещества до направления его на исследование эксперту и при поступлении на исследование, суд эти противоречия не устранил, что впоследствии лишило доказательственного значения результаты двух химических экспертиз, проведенных по делу.

В дальнейшем по надзорной жалобе адвоката приговор по делу В. был отменен, дело было направлено на новое рассмотрение, по результатам которого В. был оправдан.

4. Удовлетворяют ли образцы, представленные на экспертизу, общим требованиям?

Адвокат должен убедиться, что образцы, представленные на экспертизу, удовлетворяют требованиям несомненности происхождения, репрезентативности, сопоставимости.

Пример из судебной практики

По делу А. была проведена судебно-баллистическая экспертиза. Согласно постановлению о назначении указанной экспертизы, пулю изъяли с места происшествия.

В то же время из протокола осмотра места происшествия следовало, что никаких пуль с места происшествия не изымалось.

О том, что пуля была изъята именно с места происшествия, свидетельствовали и другие документы, имеющиеся в материалах уголовного дела.

В материалах уголовного дела имелся протокол изъятия пули в морге при осмотре одежды умершего А. работниками милиции.

Однако, как впоследствии пуля попала к следователю прокуратуры, который расследовал данное уголовное дело, было неясно. В материалах уголовного дела не было никаких сведений об этом.

Кроме этого, такое следственное действие, как изъятие, вообще не предусмотрено нормами УПК РФ.

Изъятие пули происходило в рамках уже возбужденного уголовного дела, и поэтому необходимо было проводить выемку или обыск. Из протокола следовало, что при изъятии пуля не упаковывалась. Однако на баллистическую экспертизу пуля поступила «упакованной в полиэтиленовый пакет с приклеенной этикеткой с надписью, удостоверяющей содержимое, и подписью следователя».

Где, когда, кем и при каких обстоятельствах данная пуля упаковывалась, было неизвестно. Вполне очевидным стало сомнение в том, та ли пуля попала на баллистическую экспертизу.

Так, из протокола изъятия следовало, что «изымалась пуля в оболочке из желтого металла», а из заключения баллистической экспертизы – что «пуля была из металла оранжевого цвета».

Не совпадали и размеры обнаруженной пули и пули, поступившей на баллистическую экспертизу.

Из заключения СМЭ следовало, что при исследовании джемпера убитого А. выпала пуля оболочечная диаметром 0,7 см, длиной 1,3 см. В то же время по заключению баллистической экспертизы размеры пули были совсем другие.

Все эти обстоятельства были указаны защитой в надзорной жалобе и послужили основанием для признания судебно-баллистической экспертизы незаконной.

5. Обоснованы ли научно выводы эксперта?

Выводы эксперта могут не признать научно достоверными, если исходные научные данные, положенные экспертом в основу выводов, недостаточно научно обоснованы.

Защитник должен выяснить, не собирал ли эксперт самостоятельно материалы и объекты для производства экспертизы.

Пример из судебной практики

По одному из уголовных дел судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда указала, что согласно п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования.

Из материалов дела следовало, что 02.12.2008 следователь Е. А. вынес постановление о назначении по делу СМЭ. Согласно данному постановлению, в распоряжение эксперта следователь предоставлял копию постановления, подэкспертного Б. Р. и материалы уголовного дела.

Из описательно-мотивировочной части заключения экспертов следовало, что Б. Р. был осмотрен экспертом и направлен к травматологу в поликлинику № 1.

Затем судмедэксперт сослался на сведения, изложенные в амбулаторной карте поликлиники № 1 на имя Б. Р., и сделал вывод о наличии у потерпевшего ушиба копчика.

Однако данных о том, что амбулаторная карта была истребована следователем, приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, не имелось.

Каким образом медкарта оказалась в распоряжении эксперта, установить не представилось возможным.

Исходя из этого, судебная коллегия сочла, что заключение СМЭ было основано на необъективных, недостоверных данных, в связи с чем оно является недопустимым доказательством.

Поскольку заключение эксперта было признано недопустимым доказательством, оснований для утверждения, что потерпевшему Б. Р.

в результате действий подсудимых было причинено насилие, опасное для жизни и здоровья, не имелось.

6. Являются ли проведенные экспертами исследования полными?

Защитник может проанализировать выполненные экспертами исследования с точки зрения известной ему методики соответствия действующим ведомственным инструкциям и правилам.

Как это сделать? Согласно ч. 1 ст. 204 УПК РФ, в заключении эксперта указываются объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методик.

Пример из судебной практики

Источник: https://ceur.ru/library/articles/sudebnaja_jekspertiza/item317479/

Ветка права
Добавить комментарий