Кого из адвокатов следует допустить к участию в процессе?

Дисциплинарная практика

Кого из адвокатов следует допустить к участию в процессе?

ОБЗОР ДИСЦИПЛИНАРНОЙ ПРАКТИКИ ЗА 2017 ГОД

В 2017 году Советом АП СК рассмотрено 158 дисциплинарных производств. По 86 делам приняты решения о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.

В этом числе следует отдельно учесть решения о привлечении к дисциплинарной ответственности за нарушение решения Конференции об обязательных отчислениях на нужды адвокатской палаты и соответствующих решений адвокатских образований об отчислениях на общие нужды.

В итоге по данному основанию адвокаты были привлечены к ответственности в 17 случаях.

 Следует отметить, что практически во всех случаях наличия задолженности по отчислениям, у привлеченных к ответственности адвокатов имели место нарушения тех или иных решений Совета, которые с известной степенью допуска следует считать внутренними, корпоративными (об электронном документообороте; об исполнении обязанности повышения квалификации, обязанность повышения которой прямо установлена ФЗ; о предоставлении отчетов о профессиональной деятельности).

Остальные установленные нарушения можно разделить на несколько типичных групп.

Существенная часть дисциплинарных проступков связана с ненадлежащим оформлением адвокатами договорных отношений с доверителем (первая глава обзора), что приводит к неопределенности в отношениях с доверителем, конфликтам, а иногда оборачивается проверками правоохранительных органов в отношении адвоката по заявлению его доверителей.

Следует отметить также большое количество нарушений, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением решений советов адвокатской палаты (федеральной и краевой).

В данном случае (вторая глава обзора) речь идет не о вышеуказанных сугубо корпоративных решениях (задолженности по обязательным отчислениям либо исполнении обязанности по повышению квалификации, электронном документообороте и предоставлении отчетов о профессиональной деятельности), а о тех решениях советов, которые определяют порядок осуществления адвокатами своей профессиональной деятельности (например, о порядке участия в делах по назначению, о ведении адвокатского производства и т.д.). Ненадлежащее исполнение данных решений, как правило, влекло за собой либо нарушение права на защиту, либо неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих профессиональных обязанностей. Поэтому, неисполнение вышеуказанных решений Советов обычно имеет место в совокупности с другими нарушениями законодательства об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката. Так, например, отсутствие надлежаще оформленногоадвокатского производства, безусловно, свидетельствует о проявленной недобросовестности адвоката и нарушении требований п. 4 ст.8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а, следовательно и п. 4 ч.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» №63-ФЗ.

Другую значительную часть занимают нарушения процессуального законодательства, связанные с проявлением неуважения к суду и другим участникам судопроизводства (неявки, опоздания) либо ненадлежащим оформлением адвокатами своих полномочий при осуществлении судебного и иного представительства.

К этой же категории нарушений относятся и неявки надлежаще извещенных адвокатов для проведения запланированных следственных и процессуальных действий. Указанные типичные нарушения представлены в третьей главе обзора.

Имели место в 2017 году также случаи нарушения адвокатами порядка судебных заседаний и порядка проведения следственных действий, которые также следует отнести к нарушениям процессуального законодательства и связанными с неуважением к суду и иным участникам судопроизводства.

 Однако, данные нарушения порядка (судебных заседаний и проведения процессуальных действий) носили единичный характер, а посему не вошли в обзор.

В отдельную категорию выделены дисциплинарные проступки, повлекшие нарушение права на защиту (четвертая глава).

В пятой главе приведены примеры решений о прекращении дисциплинарных производств вследствие отсутствия в действиях адвоката нарушения норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката. Всего в 2017 году принято 42 таких решения.

Данный обзор дисциплинарной практики имеет целью помочь адвокатам в своей деятельности избегать ситуаций, ставших основанием для привлечения их коллег к дисциплинарной ответственности.

Часто, казалось бы, внешне похожие ситуации – либо становятся основанием для дисциплинарной ответственности, либо нет.

Для того, чтобы уметь правильно и профессионально выстроить линию своего поведения в пограничной ситуации, адвокату важно знать и понимать те принципы, в соответствии с которыми принимаются те или иные решения по итогу дисциплинарного разбирательства.

Наглядным примером таковых могут стать соответственно случаи привлечения к дисциплинарной ответственности и прекращения дисциплинарного производства в отношении адвокатов за неявки и опоздания в судебные заседания (главы 3 и 5 соответственно).   

1.      Ненадлежащее оформление договорных отношений с доверителем.

Надлежащее исполнение своих обязанностей перед доверителем предполагает не только оказание квалифицированной юридической помощи, но и оформление договорных отношений с доверителем при представлении их интересов перед третьими лицами в строгом соответствии с законом.

 Согласно статье 25

Источник: //www.palatask.ru/forlawers/disciplinary.html

Допуск Адвоката к процессу — PRAVO.UA

Кого из адвокатов следует допустить к участию в процессе?

Формула о том, что защитник допускается на любой стадии процесса, создает иллюзию, что проблемы вступления адвоката в дело не существует. Надо только выписать ордер и предъявить его суду, следователю, прокурору, органу дознания.

На самом деле здесь немало подводных рифов, связанных с неудачным урегулированием указанного вопроса.

Что подвело авторов изменений, сказать трудно: то ли незнание проблемы (что вероятнее всего), то ли законодательная техника, а может, и то и другое, но сложности остаются.

Между тем на Украине имеются специалисты в области адвокатуры, защищены кандидатские и докторские диссертации, этой проблеме посвящено немало публикаций.

Авторам проектов изменений к процессуальным кодексам с удовольствием пришли бы на помощь специалисты. Но их не спросили.

В результате на Украине действуют три процессуальных кодекса, и каждый из них по-своему регулирует вопрос вступления адвоката в процесс.

Высшая квалификационная комиссия адвокатуры Украины утвердила единый для адвокатов образец ордера для ведения всех категорий дел (протокол № 6/1 от 17 декабря 1999 года).

Указанный образец относится в равной мере к адвокатам, работающим в составе адвокатского объединения и индивидуально. В протоколе так и указано: «Бланк ордера является универсальным для ведения любых дел».

Для этого в первом ряду указывается категория дела: уголовное, гражданское, административное, хозяйственное и т.д.

В Хозяйственном процессуальном кодексе Украины участие адвоката на основании ордера не предусмотрено. Статья 28 ХПК предусматривает, что представителями юридических лиц могут быть лица, полномочия которых подтверждены доверенностью от имени предприятия, организации. Граждане могут вести свои дела через представителей, полномочия которых подтверждены нотариально удостоверенной доверенностью.

Таким образом, для представительства в хозяйственном суде адвокат должен получить доверенность от предприятия, организации, а для оказания правовой помощи гражданину такая доверенность должна быть нотариально удостоверена.

Однако существует определенная проблема, почему-то ускользающая из поля зрения юристов.

И в хозяйственном, и в гражданском процессах адвокат выступает не только представителем стороны, но и оказывает правовую помощь.

Например, адвокат, участвующий в процессе в присутствии стороны, интересы которой он представляет, фактически выступает в качестве не представителя, а лица, предоставляющего правовую помощь.

Такая мысль выглядела бы крамольной, но статья 59 Конституции указывает, что каждый «имеет право на правовую помощь» и для «обеспечения права на защиту и предоставление правовой помощи при разрешении дел в судах и иных государственных органах на Украине действует адвокатура». Следовательно, авторы процессуальных кодексов должны учитывать, что адвокаты выступают в суде не только как представители сторон, но и в качестве лиц, оказывающих правовую помощь.

Адвокат, самостоятельно представляющий одну из сторон, совмещает функции представителя и лица, оказывающего правовую помощь. Для этого ему нужна доверенность. Если же он участвует в деле в присутствии стороны, то ему как лицу, оказывающему правовую помощь, достаточно ордера.

Из содержания статьи 44 ХПК Украины можно сделать вывод, что возможность участия в деле адвоката учитывается, поскольку предусмотрено, что в состав судебных издержек входят суммы на оплату правовой помощи (услуг) адвоката. Думаю, что ХПК следовало бы дополнить следующим указанием: адвокат принимает участие в процессе на основании ордера или доверенности.

Статья 113 ГПК Украины предусматривает участие адвоката в процессе по старинке — на основании ордера юридической консультации. Но ведь с 1 февраля 1993 года такой формы адвокатской деятельности не существует.

Согласно статье 4 Закона «Об адвокатуре», существуют две организационные формы деятельности: занятие адвокатской деятельностью индивидуально либо в составе адвокатских объединений — бюро, контор, коллегий, фирм и т.д. Поэтому, независимо от организационной формы, адвокат может действовать на основании ордера.

Адвокат, действующий индивидуально, сам выписывает ордер и заверяет его своей печатью. Если адвокат работает в составе объединения, то ордер подписывает руководитель и скрепляет печатью адвокатского объединения.

Однако вопреки Закону «Об адвокатуре» и утвержденному единому образцу ордера для всех форм адвокатской деятельности, от адвокатов, работающих индивидуально, требуют вместо ордера доверенность.

Такое деление на адвокатов первого сорта (с ордером) и второго сорта (на основании доверенности) ошибочно, поскольку входит в коллизию с Законом «Об адвокатуре».

Особо болезненно это отражается на участии адвоката в уголовном процессе.

Статьей 129 Конституции к основным принципам судопроизводства отнесены состязательность сторон и поддержание в суде государственного обвинения.

Поскольку состязательность возможна только при равенстве сторон, следовало бы признать участие в деле защитника обязательным во всех случаях, когда в деле участвует прокурор, а также на досудебном следствии. И прокурор, и следователь вооружены знанием закона.

Оставаясь наедине со следователем или в суде, обвиняемый (подсудимый) оказывается в неравном с ними положении. Ему не с кем посоветоваться, он не знает, как распорядиться предоставленными ему законом правами. В такой ситуации ни о какой состязательности и речи быть не может.

Как можно согласиться с нормой статьи 55 проекта УПК, предусматривающей, что защитник может иметь свидание с подозреваемым или обвиняемым только после первого допроса? Ведь именно на первом допросе подозреваемый (обвиняемый) должен определиться, как он распорядится своими правами: будет давать показания или воспользуется своим правом не давать их, будет настаивать на вызове и допросе свидетелей, дающих против него показания, или нет (в соответствии со статьей 5 Конвенции о защите прав и основных свобод).

Находясь в критической ситуации, человек может и не осознать, какие у него права, как ими пользоваться, чтобы не навредить себе.

И если рядом нет защитника, то у обвиняемого или подозреваемого в такой ситуации может развиться «стокгольмский синдром» и он будет слепо выполнять требования следователя, порой действуя во вред себе: признает себя виновным при отсутствии вины или, наоборот, уклонится от признания вины, усугубляя свое положение.

Следует иметь в виду, что нередки ситуации, когда в интересах обвиняемого признать свою вину, надеясь не только на смягчающие обстоятельства, но и на неприменение такой меры, как содержание под стражей.

Рассмотрим конкретный пример. Против Т. было выдвинуто обвинение в краже имущества. Применяя незаконные методы, от него требовали признания и в других кражах, к которым Т. отношения не имел. Защитник, учитывая сложившуюся ситуацию, наличие у следствия совокупности достаточных доказательств вины Т.

, посоветовал своему подопечному признать вину в том, что он действительно совершил. Вместе с тем адвокат побывал на приеме у прокурора, указал на неправильные действия следователей и факты избиения, подал соответствующую жалобу и ходатайство об изменении меры пресечения на подписку о невыезде. В результате Т.

освобожден, к нему была применена амнистия.

Правило о том, что адвокат может вступить в процесс на любой стадии, содержит внутреннее противоречие. Адвоката не допустят к участию в деле, возбужденном против физического лица, до момента признания последнего обвиняемым или подозреваемым.

При таком положении, по мнению следственных органов, отсутствует субъект защиты, то есть некого защищать. Думаю, что данная позиция весьма спорная. С момента возбуждения дела против конкретного лица до предъявления ему обвинения иногда проходит значительный срок — год и больше.

Ведутся следственные действия, а защитник к участию в деле не допускается.

Совершенно правильной представляется позиция, определенная в проекте УПК, где в статье 45 указано, что подозреваемым считается лицо, против которого возбуждено уголовное дело. Следовательно, с момента возбуждения уголовного дела против конкретного лица адвокат может вступить в процесс в качестве защитника.

В соответствии со статьей 47 УПК защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а также иными лицами. И здесь снова возникает та же проблема.

Адвокат, являющийся сотрудником объединения, предъявляет ордер, а адвокат, работающий индивидуально, должен предоставить соглашение. Но если лицо задержано, то до встречи с ним адвокат, работающий индивидуально, соглашение предоставить не может.

В такой ситуации следователь сам решает, допустить адвоката для заключения соглашения или нет.

Здесь перед адвокатом, работающим индивидуально, имеют преимущество даже специалисты в области права, предоставившие для допуска в дело доверенность от юридического лица.

В соответствии со статьей 47 УПК защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым или подсудимым, а также иными лицами по просьбе или по согласию подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Следователь обязан оказать помощь в установлении связи с адвокатом либо с лицами, которые могут пригласить защитника. Итак, получается, что все зависит от следователя либо органа дознания.

Проблема неразрешима, поскольку позволяет следователю регулировать вопрос, кому быть защитником. В результате появились «карманные адвокаты», работающие в паре со следователем, резко возросла коррупция. Профессиональные качества адвоката отходят на второй план. Па первый выходят взаимоотношения со следователем, прокурором, судьей. И это приобретает характер явления.

Появиться такому явлению, не совместимому с самим понятием защиты, помог законодатель, неудачно урегулировав вопрос приглашения и допуска адвоката.

До внесения изменений в УПК вопрос допуска и приглашения адвоката был урегулирован несравненно удачнее. Для задержанного лица адвоката могли пригласить родственники или знакомые, и этого было достаточно. Адвокат предъявлял ордер и вступал в процесс. Подозреваемый либо обвиняемый, как сейчас, так и ранее, мог в любое время отказаться от приглашенного адвоката.

Но в свете проекта нового УПК ситуация выглядит еще хуже. Часть 3 статьи 141 гласит: «В случае необходимости сохранения в интересах досудебного следствия тайны факта задержания подозреваемого, информирование близких родственников может не проводиться».

В этой ситуации приглашение защитника полностью контролируется следователем.

Хотя подобная норма прямо противоречит статье 29 Конституции Украины, устанавливающей, что «об аресте или задержании человека следует немедленно сообщать родственникам арестованного или задержанного».

ЗЕЙКАН Ярослав — адвокат, г. Киев

Источник: //pravo.ua/articles/dopusk-advokata-k-processu/

Ветка права
Добавить комментарий